La réforme européenne des concessions attise les tensions entre le privé et le public

Bruxelles joue les équilibristes pour ménager les intérêts des entreprises, hostiles au régime de faveur accordé aux sociétés contrôlées par les collectivités. Mais elle s’efforce aussi de laisser les territoires fournir eux-mêmes des services à leurs populations.

S’aventurer sur le terrain des services publics est un exercice périlleux pour Bruxelles, qui doit faire face aux tirs nourris des élus locaux comme des entreprises privées. En proposant une directive sur les concessions fin 2011, la Commission savait qu’elle essuierait des coups. « La directive n’est pas un best-seller en France », sourit Joanna Szychowska, chef d’unité marchés publics à la Commission européenne, lors d’un débat organisé par EURACTIV.fr le 25 septembre à Paris.

En France, la nécessité d’une réglementation européenne dans ce domaine a longtemps été perçue comme superflue, voire inutile, puisque le pays dispose déjà d’un arsenal législatif composé des lois introduites par Michel Sapin et Michel Barnier, lequel continue de porter le dossier en tant que commissaire européen. Les textes français présentent de surcroît la souplesse souhaitée par les élus, qui ont toute latitude pour négocier avec les entreprises avant de sélectionner leur prestataire.

Favoritisme national voire fraude ou corruption

Une étape qui permet d’ajuster l’offre, le prix, les conditions, mais qui doit se dérouler dans des conditions transparentes. « Il n’est pas nécessaire de chercher bien longtemps et bien loin pour trouver des exemples où la liberté de fixer des critères d’attribution au cours de la procédure donne régulièrement lieu à des cas de favoritisme national voire de fraude ou de corruption», relate le commissaire Michel Barnier. D’où le besoin d’avoir une « traçabilité des négociations » et de fixer, en amont, un ordre hiérarchisé de priorités (prix, respect de l’environnement, caractère innovant, qualité…) qui vont guider la sélection du meilleur candidat par la collectivité.

Les cas d’octroi direct des contrats sans mise en concurrence des différents acteurs ne sont pas rares en Europe. Le lancement d’une consultation en 2010 a permis à Bruxelles d’en prendre la mesure, puisque « 37% des réponses font état d’attribution de gré à gré », relève Michel Barnier. L’encadrement européen permettra par ailleurs de combler les lacunes constatées dans certains pays : 6 États n’ont pas de législation sur les concessions, rappelle le commissaire au Marché intérieur et 12 autres n’appliquent pas les dispositifs en vigueur.

PME et grands groupes

En édictant des règles communes aux 27 à partir des contrats qui valent 5 millions d’euros, Bruxelles compte créer des opportunités pour les entreprises susceptibles de présenter leurs offres en dehors de leur pays d’implantation. Une donnée également valable pour les PME, dont les difficultés à se positionner sur les marchés publics sont connues face à la force de frappe des grands groupes.

Dans sa proposition, la Commission souligne ainsi la nécessité de limiter la durée des contrats de concession au temps nécessaire pour que le prestataire amortisse les investissements effectués au profit des travaux ou services demandés par la collectivité. « D’un point de vue démocratique, un conseil municipal ne peut pas s’engager pour 7 ou 8 mandats », fait remarquer Michel Barnier.

Des préoccupations de nature à faire jouer la mise en concurrence effective entre les différentes entreprises. La directive pourra créer « une dynamique nouvelle dans le marché intérieur » admet Bernard Guirkinger, directeur général adjoint de Suez Environnement.

Règles fastidieuses

Mais dans son effort de transparence, la Commission aurait tendance à créer des règles fastidieuses, sources potentielles de blocages. Par essence, un contrat de concession est évolutif, car les collectivités peuvent être amenées à réviser leur demande au fil du temps. Or, la directive encadre assez strictement les amendements apportés au contrat. S’ils sont trop importants, il faut alors repasser par une procédure d’attribution de concession… C’est le cas si la valeur du service est réévaluée de plus de 5% par rapport à l’accord initial. Un seuil jugé trop restrictif par les entreprises privées.

Concessionnaire d’une autoroute en Croatie, Bouygues fait face à une demande de doublement des voies qui permettrait au pays de se conformer aux nouvelles normes de sécurité. Or, cet « ouvrage additionnel » est susceptible de dépasser les 5% du montant du marché, fait savoir Emmanuel Forest, directeur général adjoint Affaires institutionnelles et européennes du groupe Bouygues.

Régie et entreprise liée

Si les acteurs privés s’accordent sur le besoin d’encadrement des concessions, beaucoup relativisent la plus-value de la directive, qui prévoit des dérogations pour les services gérés en direct par les collectivités locales. Celles-ci peuvent en effet fournir différentes prestations en régie dites « in-house » (eau, transports…) ou via une entreprise qui leur est « liée », lorsqu’elles en sont par exemple actionnaires, mais que l’établissement dispose également de capitaux privés.

Dans ces différents cas, la collectivité agit en dehors des règles de libre concurrence. « On considère que l’on n’a pas atteint l’optimum, observe Bernard Guirkinger, car les entreprises liées permettent d’échapper aux appels d’offre ».

L’Allemagne, un cas d’école

Pour le directeur adjoint de Suez Environnement, la multiplication des exemptions fausse la compétition sur le marché européen. L’Allemagne constitue un « très bel exemple », ironise-t-il, citant le cas du distributeur d’eau Gelsenwasser. Adossée à deux entreprises communales  allemandes (stadtwerke), appartenant aux villes de Dortmund et de Bochum, la société Gelsenwasser « signe des contrats ailleurs en Allemagne » et gagne désormais des marchés en France via sa filiale, la Nantaise des eaux. Sauf que l’Allemagne ne permet pas une telle réciprocité, regrette M.Guirkinger, puisque son marché de l’eau est verrouillé par les entreprises muncipales.  

Détenues à 100% par les collectivités, les sociétés publiques locales soustraites du champ de la concurrence peuvent tout de même réaliser 10% de leurs activités sur d’autres territoires. Pour les entreprises liées, le seuil s’élève à 20%. Une situation qui irrite les acteurs privés, piqués de voir ces structures s’appuyer sur leur ancrage local non concurrentiel pour ensuite étendre leur force de frappe sur le marché libre.

« Ne pas casser la barraque »

« Nous essayons de trouver un équilibre, afin de ne pas casser la barraque de ce qui fonctionne, tout en créant de nouvelles marges de développement économique », tempère le député européen UMP Philippe Juvin, rapporteur du texte.

Fermement attachées à leur liberté d’organisation, gravée dans la Constitution, les collectivités locales veulent pouvoir continuer de dispenser des services auprès de leur population, quitte à réduire les opportunités commerciales des entreprises. Une pratique renforcée par la volonté de maintenir un service public financièrement accessible sur un territoire donné.

Dans la Communauté de communes de Fécamp, le modèle de la régie a  ainsi permis de sécuriser le maintien des crèches sous le régime du service public au moment où cette activité cessait d’être du ressort de la commune pour passer entre les mains de l’Agglomération. « Je sais que l’évacuation d’un certain nombre de services du code du marché intérieur ne fait pas l’unanimité, remarque Estelle Grelier, députée PS et présidente de la Communauté de communes de Fécamp. Mais le in-house doit permettre « la libre organisation des collectivités à l’intérieur du bloc local », ajoute-t-elle.

Retour en régie ?

Ces dernières années, les autorités locales se sont mobilisées pour retrouver leur autonomie dans la gestion de certains services.  D’où une vague de remunicipalisations du service de distribution de l’eau, à l’image du choix politique opéré par la mairie de Paris en 2010, sur un marché autrefois détenu par Veolia. « Il n’y a pas  de rente de situation pour un service un concessionnaire, car à tout moment, le responsable politique local peut faire le choix d’un retour en régie », assure Bernard Guirkinger, de Suez Environnement.

L’opération menée à Paris s’est traduite par une baisse du prix de l’eau pour les usagers, mais elle a cependant été complexe à réaliser. « Il est plus facile de déléguer que de revenir en régie », constate Anne Le Strat, maire adjointe à la mairie de Paris, pour qui la directive « laisse la porte ouverte aux contrats longs », ce qui ne facilite pas la « réversibilité » de la gestion d’un service. Une préoccupation à laquelle réfléchissent les grands opérateurs privés : « On veut favoriser la réversibilité, poursuit Bernard Guirkinger, de Suez Environnement. C’est devenu un argument commercial. »