« Il est urgent de clarifier les textes communautaires sur les PPP »

Pierre Van de Vyver, directeur de l’Institut de la Gestion Déléguée, dresse pour EURACTIV.fr un état des lieux de la législation communautaire sur les PPP. Il propose une mise en perspective du droit français sur les PPP par rapport et au droit communautaire et insiste sur la nécessité de clarifier les normes européennes sur ces questions.

1/ Le recours aux PPP pour financer les infrastructures de service public s’est développé partout en Europe. Quelles sont les spécificités françaises? Les pratiques sont-elles très différentes d’un pays à l’autre ?  

Pour bien répondre à votre question il est nécessaire de s’entendre sur la définition des PPP, promue à l’occasion du livre vert sur les PPP publié par la Commission européenne en avril 2004. Cette définition distinguait pour la première fois deux types de PPP  : les PPP contractuels (PPP-C) et les PPP-institutionnalisés (PPP-I), ces derniers résultant de partenariats statutaires et/ou capitalistiques par lesquels les autorités publiques participent au management et/ou au capital de l’opérateur de l’activité publique objet du partenariat.

Le mouvement général observé en Europe concerne essentiellement les PPP contractuels dont il faut préciser d’emblée que l’objectif est beaucoup plus large que le financement des infrastructures de service public.

Au sens communautaire, les PPP contractuels, qui intègrent à la fois les concessions et une partie des marchés publics, recouvrent en droit français les délégations de services publics (DSP)[1], les contrats de partenariat (CP)[2] et les contrats assimilables aux contrats de partenariat (CPA)  : BEH,  BEA, LOA, AOT + Convention non détachable[3].

L’objectif des PPP-C, parce qu’ils sont globaux, est beaucoup plus large que le simple financement prévu dans un grand nombre de contrats ; ils regroupent en effet l’ensemble des responsabilités des projets concernés sous l’autorité d’un opérateur unique.

Parce qu’ils reposent sur l’identification des risques, leur limitation, leur répartition entre les parties et leur couverture, intégrant l’ensemble des coûts et mettant les personnes publiques à l’abri des dérives habituelles aussi bien en terme de surcoûts que de baisse de qualité de service ou de perte de valeur résiduelle des ouvrages.

Parce qu’ils intègrent le financement de biens matériels avec paiement réparti sur la durée, ces contrats amènent les opérateurs à mettre en service les ouvrages dans des délais maîtrisés afin de percevoir dès que possible les loyers qui ne commencent à être versés qu’à la mise en service de l’ouvrage et à la condition que le niveau de service garanti ne soit atteint.

On voit bien qu’au-delà de l’effet déconsolidant des contrats de PPP, obtenu lorsque les risques transférés à l’opérateur atteignent un niveau requis par la norme Eurostat[4], l’intérêt du recours aux PPP-C ne se limite pas au transfert de la dette publique vers le secteur privé au sens des critères de convergence des finances publiques fixées par l’Union européenne.

La plupart des pays européens ont sensiblement développé le recours aux PPP contractuels mais de manière assez différenciée.

En France la famille prépondérante des PPP-C est celle des DSP dont le niveau, de loin le plus élevé en Europe, est resté quasiment stable avec une légère croissance dans certains secteurs  : transports publics, autoroutes, services d’environnement ; à côté des DSP, la France qui avait renoncé aux METP a énergiquement relancé ce type de contrats rangés sous le vocable des CPA avec des perspectives de développement positives selon les indications données par le CEFO-PPP (Centre d’Expertise Français pour l’Observation des PPP).

Dès à présent les CPA signés se comptent par dizaines; le chiffre annuel d’investissement couvert par les nouveaux PPP-C, qui dépasse le milliard d’euros, devrait croître progressivement pour représenter une part tangible des investissements des collectivités publiques – 10% serait une valeur élevée qui ne pourrait être atteinte qu’en levant certaines restrictions actuelles à la mise en œuvre des CPA.

Dans les autres pays de l’Union européenne, on peut distinguer trois catégories d’acteurs  : les précurseurs avec le Royaume-Uni pour les contrats à risques partagés que sont les PFI, assimilables pour la plupart à nos CPA; les volontaristes avec l’Allemagne, l’Espagne, l’Italie et pour une part la France qui constitue cependant une référence particulière du fait de l’ampleur économique de la DSP; les nouveaux membres à la recherche de solutions rapides et efficaces pour améliorer le niveau des équipements publics du pays.

Les difficultés de mise en œuvre des PPP contractuels dans ces pays sont de multiples natures  : compétence et expérience des acteurs, nouveautés procédurales, capacité à couvrir les risques dans la durée et sécurité juridique des montages.

2/Chaque État a mis en place des outils juridiques. Est-il nécessaire selon vous de créer un cadre juridique commun en Europe pour les PPP?

Disons que chaque État s’est « bricolé » un dispositif sur mesure dont l’usage a souvent révélé une non-conformité au Traité européen et aux textes communautaires, en particulier le non respect des procédures communautaires de dévolution, incomplétude juridique des contrats, incapacité transactionnelle et/ou économique des acteurs.

Cette situation met en insécurité juridique un grand nombre de contrats aussi bien en Grande-Bretagne qu’en Italie ou dans les pays entrants de l’UE. La France a été épargnée par ces risques pour deux motifs  : les textes récents ont été très précautionneux vis-à-vis du cadre communautaire et leur application est aujourd’hui très prudente dans un contexte où le moindre écart est rapidement sanctionné par une procédure contentieuse.

Tout ceci met en évidence l’urgence d’une clarification des textes communautaires sur le sujet, aussi bien pour les PPP-C que pour les PPP-I.

Pour les PPP-C, la priorité retenue par la Commission et le Parlement européen est de clarifier le champ concessif par une directive traitant de la définition et des éléments de régime notamment la dévolution des concessions.

Pour les PPP-I, l’option d’un texte interprétatif a été préférée.

3/  Quelle est la position de l’IGD sur la nécessité d’une législation spécifique pour les concessions, distincte de celle des marchés publics? Quel a été l’impact des directives « marchés publics » en France ?

Dès novembre 2005, la Commission européenne a marqué sa préférence pour une directive sur les concessions, à l’occasion d’une communication faisant suite à l’examen des réponses au Livre vert sur les PPP d’avril 2004.

Une année plus tard, le Parlement a adopté une position semblable à l’issue de l’examen du rapport Weiler. L’IGD se félicite de ce progrès indispensable pour la qualité et la stabilité des concessions et plus largement des PPP-C en Europe ; il en va de l’exemplarité européenne sur ces  sujets eu égard au « yoyo » incessant des organismes mondiaux influents pour le recours aux PPP  : Banque mondiale, ONU, OMC,…

Les progrès difficiles de l’étude d’impact commandée par la Commission ont mis en évidence la possibilité d’un accord européen réaliste sur le sujet dès lors que la Commission européenne aura rassuré les acteurs sur sa volonté de comprendre et admettre les spécificités des concessions.

Un accord minimal sur les sujets déjà en débat, complété par l’introduction d’éléments essentiels de régime sur des points nouveaux tels que le contrôle ou l’adaptation, serait efficace pour créer un esprit européen des concessions élargissant le marché de façon transparente et adaptée.

Aujourd’hui la France est exemplaire notamment en ce qui concerne le recours au dialogue compétitif.
Or il s’avère que la mise au point séparée d’offres propres à chaque candidat selon la technique « en tunnel » allonge les discussions avec un trop grand nombre de candidats, augmentant de fait les coûts de transaction. Cette approche n’encourage pas suffisamment les personnes publiques à être responsables dans leurs choix. Elle maintient en effet en course trop de candidats au risque de démotiver les plus sérieux. Elle génère également une opacité de trop longue durée vis-à-vis des organes de décision de la personne publique qui devront à un moment très avancé de la procédure choisir un lauréat. La Charte du dialogue compétitif préparée sous le pilotage de l’Institut de la Gestion Déléguée a pour objectif de promouvoir des pratiques réalistes. Il n’en demeure pas moins que pour les DSP et les contrats de partenariat relatifs aux projets très complexes et innovants, la possibilité de négocier la solution contractuelle à mettre en œuvre avec un nombre restreint de candidats désignés par une commission représentative et transparente améliore la clarté de la procédure. Elle permet aussi de mieux cerner le transfert des droits et des obligations liés à la compétence ou confiés au cocontractant.

La différence entre dialogue compétitif et négociation est justifiée par la différence de nature des contrats  : plus le transfert de risque est important, plus le contrat sera de « résultat », plus le choix des moyens sera laissé à l’entreprise. Dans ce cas, une négociation sera mieux adaptée qu’un dialogue compétitif car elle tient compte des capacités de l’entreprise à tenir ses engagements et à garantir des résultats dans la durée.

L’objectif de l’IGD, qui est celui de la plupart des acteurs français représentés au Conseil d’administration de l’Institut, est de faire en sorte que la future directive communautaire sur les concessions préserve et conforte les spécificités de la concession, en prévoyant la possibilité de négociation du contrat et de son adaptation dans le temps. Cette position n’exclut pas que le dialogue compétitif puisse-t-être choisi dans un ensemble de circonstances où les personnes publiques estimeront cette procédure adaptée.

4/ La Cour de Justice des Communautés européennes a récemment statué dans le sens d’une application plus stricte des règles de concurrence pour les PPP institutionnels (lorsque le partenaire public et le partenaire privé créent une structure commune, en France Société d’Économie Mixte). Les collectivités locales (notamment celles qui ont créé des SEM en France) se disent  menacées par l’application de ces règles de concurrence. Quels sont les enjeux de la clarification juridique réclamée par le Parlement européen ? Faut-il aller plus loin qu’une clarification juridique ?

En vertu des principes du Traité et hormis les cas où les droits exclusifs peuvent encore être librement attribués par les personnes publiques compétentes, la règle est que les activités à caractère économique ou marchand doivent être mises en compétition. S’agissant des PPP-I  : la mise en concurrence des activités marchandes s’applique à tous les opérateurs statutaires ou capitalistiques faisant intervenir des personnes publiques dès lors qu’ils ne sont pas « in-house ».
Dans le même temps le champ du « in-house » a été fortement restreint. Aujourd’hui, une clarification paraît nécessaire car la mise en concurrence des opérateurs à capitaux publics non « in house » peut prendre deux formes  : celle de la mise en concurrence pour l’entrée dans le capital ou celle de la mise en concurrence de l’opérateur pour l’attribution du droit d’exploiter son activité statutaire. L’analyse économique conduit à dire que la mise en compétition ne doit pas être redondante, capital et activité. Ces deux mises en compétition ne sont cependant pas équivalentes  : d’un côté la mise en compétition du capital n’a pas sa pleine portée sans connaissance du contrat d’exploitation de l’activité, de l’autre l’opérateur à participation publique n’est pas un opérateur comme les autres puisque ses administrateurs publics sont généralement désignés par la personne publique organisatrice et adjudicatrice de l’activité mise en compétition.

Si aucune des deux solutions n’est totalement satisfaisante, la mise en concurrence de l’activité est la solution la plus proche du droit commun avec la conséquence d’avoir à prévoir que l’entreprise retenue ne soit pas la société à participation publique. Dans ce cas, il semble raisonnable de donner à la société mixte, dont la vocation se limiterait au seul exercice de l’activité mise en concurrence, une existence provisoire permettant de renoncer à sa mise en place définitive. La clarification de l’option entre les deux modalités de mise en compétition est indispensable.

La question qui devrait être tranchée par ailleurs est de savoir si les collectivités publiques peuvent librement continuer à prendre des participations dans des entreprises privées.

Ceci ne devrait pas soulever de questions nouvelles dès lors que ces participations ne perturbent pas le jeu concurrentiel sous une forme ou sous une autre  : influence, aide d’État, garanties, accès privilégié à des informations,…

5/Un grand de nombre de collectivités locales craignent de voir l’intercommunalité remise en cause par les mesures de la Commission européenne en matière de PPP et de marchés publics. Ces craintes sont-elles fondées ?

Plusieurs principes de valeur constitutionnelle se heurtent à l’occasion du développement de la coopération intercommunale  : la liberté du commerce et de l’industrie, la liberté d’administration des collectivités territoriales, l’efficacité de la gestion publique.

Ainsi de manière générale, il ne peut être envisagé que les métiers d’entreprise soient exercés par des collectivités publiques sans certaines garanties quant à l’efficacité des interventions publiques ; il en va du choix du bon niveau des aides d’État ou encore de la prise en considération de coûts intégrant l’ensemble des risques dans des cadres de gestion harmonisés sur le plan fiscal ou pour les charges sociales ; des éléments clarificateurs sont progressivement apportés tels que l’harmonisation fiscale en cours entre les contrats de partenariat, les CPA et DSP ou encore l’interdiction faite par la loi sur l’eau et les milieux aquatiques de moduler les subventions en fonction du mode de gestion des services.

Là encore, comme le préconise le rapport présenté par Christian Babusiaux sur l’harmonisation des conditions de compétition entre les modes de gestion[5], la clé d’analyse pour une évolution acceptable est bien celle de la performance des organisations plutôt que l’option idéologique ou clientéliste pour tel ou tel mode de gestion. Certains sont en effet encouragés parce qu’ils bénéficient d’avantages et permettent de masquer certains coûts de long terme. 

Chaque décision doit être au contraire transparente quant aux prélèvements obligatoires qu’elle induit à court comme à moyen terme.