Filtrage des investissements étrangers : l'absence d'harmonisation européenne dans le viseur de Bruxelles

L’extension par la France du champ d’application des contrôles des investissements étrangers au secteur minier jette un nouvel éclairage sur le manque d’harmonisation des pratiques en Europe, les risques d’arbitrage et des retards dans l’aboutissement d’opérations financières.

Alors que l’UE et les États membres s’efforcent de renforcer leur stratégie industrielle et de mettre fin à leurs dépendances économiques, notamment d’avec la Chine, le ministre Bruno Le Maire, annonçait en août qu’il élargirait le champ d’application des contrôles des investissements étrangers aux « activités d’extraction et de transformation des matières premières critiques ».

Cette décision vient s’ajouter à une liste de plus en plus longue de 14 — bientôt 15 — secteurs sous haute surveillance. Il s’agit, entre autres, des investissements dans les secteurs militaires et « à double usage », des systèmes d’information, des jeux d’argent, du stockage de données, de l’accès à l’énergie et à l’eau, et des technologies critiques, y compris l’intelligence artificielle.

La France doit « protéger [ses] intérêts stratégiques » et, à terme, renforcer la surveillance des investissements étrangers dans les secteurs économiques jugés « décisifs pour la souveraineté du pays et notre secteur industriel », avait déclaré le ministre en août.

Une réglementation européenne inégale

Si les efforts de réindustrialisation sont au cœur des discours français et européens, force est de constater que la question des contrôles souffre d’un manque d’harmonisation au niveau de l’Union, renforçant les risques de fragmentation du marché unique.

Le règlement de l’UE sur le filtrage des investissements directs étrangers (IDE), adopté en 2019 — et pour lequel la France a joué un rôle déterminant — visait à apporter un certain degré de cohésion à la manière dont les États membres traitaient les investissements étrangers « pour des motifs de sécurité et d’ordre public [afin] de veiller à la coordination et à la coopération au niveau de l’Union », souligne le texte de loi.

Seulement voilà : « Selon le règlement, c’est aux États membres de décider s’ils veulent établir leurs mécanismes nationaux de contrôle et définir leur portée », a déclaré un porte-parole de la Commission à Euractiv.

Le règlement donne des indications sur ce qu’un mécanisme national de filtrage devrait couvrir, y compris « l’énergie, les transports, l’eau, la santé, les communications, les médias […] » mais aussi les matières premières et l’accès aux informations sensibles.

Les États membres sont également encouragés à examiner la nature du contrôle qu’un investissement pourrait conférer à une entreprise d’un pays tiers et à vérifier si l’investisseur est lié à des entités étatiques nationales d’un pays tiers qui pourraient remettre en question son indépendance.

Bien que le texte renforce la coopération entre tous les États membres, toutes les formulations prévoient que l’application effective du règlement soit conditionnelle, relevant du bon vouloir des gouvernements nationaux.

Risques d’arbitrage

« L’harmonisation de la réglementation sur le filtrage des investissements étrangers présente de nombreuses lacunes », a déclaré Tobias Gehrke, chercheur au Conseil européen pour les relations internationales (ECFR), à Euractiv. Certains mécanismes nationaux de filtrage ont un champ d’application limité, précise-t-il, tandis que d’autres sont si mal construits que des entreprises savent facilement exploiter les failles juridiques.

D’autres encore n’ont même pas de mécanisme en place — c’est le cas pour la Suède, la Bulgarie, Chypre, l’Irlande, la Hongrie et la Grèce. « Il est évident que cela peut conduire à des arbitrages », a ajouté M. Gehrke, poussant les investisseurs étrangers à se concentrer sur des pays où les obligations réglementaires sont les moins lourdes.

Le rapport annuel 2021 de la Commission sur le « Contrôle stratégique du commerce et des investissements », dont sont issues les dernières données disponibles, souligne un « nombre considérable de demandes [de filtrage] » : 1 563 demandes d’autorisation dans l’UE, dont 29 % ont fait l’objet d’un examen formel.

Le rapport note également que le nombre de contrôles formels est en hausse à partir de 2020 : « Cela pourrait s’expliquer par une plus grande attention portée à ce que les autorités nationales considèrent comme potentiellement ‘critique’, ainsi que par un changement dans les tendances générales en matière d’investissement ».

Sur ces 29 %, seul 1 % (soit 4 à 5 opérations) a été interdit. En outre, ces données se limitent aux informations provenant des États membres qui ont mis en place un mécanisme de filtrage au départ, faisant de toute analyse une analyse tronquée.

Selon les informations d’Euractiv, la Suède devrait mettre en œuvre son propre mécanisme de filtrage d’ici la fin de l’année. L’Irlande devrait lui emboîter le pas début 2024.

Retards

Non seulement l’absence d’harmonisation est réelle, mais un mécanisme national de filtrage comme celui de la France s’applique également aux investissements européens transfrontaliers.

« Je veux bien qu’on parle de la liberté d’établissement et de la libre circulation des capitaux […] mais il est hypocrite, en même temps, d’introduire une législation qui agit comme un mur national à l’intérieur de l’Europe », a déclaré Karl Hepp de Sevelinges, associé chez Jeantet, un cabinet d’avocats, à Euractiv.

En 2022, selon les données officielles, 325 demandes de filtrage ont été déposées auprès des autorités françaises, dont 65,8 % provenaient de pays tiers et le reste de l’UE. Parmi elles, seuls 131 étaient éligibles pour des vérifications supplémentaires ; 70 opérations financières ont été approuvées sous conditions.

« Nous avons des clients qui ont très sérieusement envisagé des investissements dans des pays plus libéraux que la France », souligne M. Hepp de Sevelinges. Selon lui, il existerait un risque de fragmentation du marché unique tant les Etats membres divergent sur leurs pratiques, tandis que les obstacles administratifs peuvent ralentir l’exécution des investissements.

Dans certains cas, « le contrôle français a mis à mal l’ensemble de l’opération », a ajouté Ruben Koslar, également avocat chez Jeantet. En ce qui le concerne, toutes les opérations ont abouti, après plusieurs mois, « voire plus d’un an ».de retard.

La Commission a annoncé une révision du règlement européen d’ici la fin de l’année. En attendant, les opérations d’investissement pourraient bien attendre encore.