La Cour de justice de l’UE relance l’affaire de la fusion O2-Hutchison

La Cour de justice de l’Union européenne a rendu un arrêt jeudi (13 juillet), demandant au Tribunal de réexaminer son annulation d’interdiction par la Commission européenne de la fusion O2-Hutchison d’une valeur de 13 milliards de livres sterling.

Un mois avant le référendum sur le Brexit au Royaume-Uni, le service de la concurrence de l’UE a mis son veto à l’acquisition d’O2, détenu par Telefónica, par Three, détenu par Hutchison.

À l’époque, le Tribunal, l’instance inférieure de l’UE, n’avait pas approuvé la décision de la Commission. Avec la décision de jeudi, la plus haute juridiction de l’UE a annulé la décision du Tribunal, qui doit maintenant « se prononcer à nouveau sur la légalité de l’interdiction de la fusion par la Commission ».

En 2016, les deux opérateurs étaient les troisième et quatrième plus importants du marché britannique et, après fusion, seraient passés à la première place avec une part de marché comprise entre 30 et 40 %.

Depuis que Margrethe Vestager a pris ses fonctions de commissaire à la Concurrence il y a dix ans, la doctrine de l’UE a été de bloquer les fusions qui réduiraient le nombre d’opérateurs de quatre à trois, par crainte de réduire la concurrence et d’augmenter les prix de gros.

Three a décidé de saisir le Tribunal de la Cour de justice de l’Union européenne. Le Tribunal a rendu son arrêt en mai 2020, annulant la décision de la Commission.

Cependant, la Commission a fait appel de ce jugement devant l’instance supérieure de la Cour de justice.

L’avocate générale, Juliane Kokott, a publié en octobre 2022 un avis non contraignant, dans lequel elle suggère d’« annuler l’arrêt [précédent] » et de « renvoyer l’affaire devant le Tribunal » pour qu’il statue à nouveau.

Un avis que la Cour de justice de l’UE a décidé de suivre, rétablissant la doctrine Vestager.

Annulation de l’annulation

Le Tribunal a estimé dans son arrêt que la « charge de la preuve » devait démontrer une « forte probabilité » de défaillance du marché après la fusion.

La Commission européenne a fait valoir qu’elle ne pouvait pas prédire l’avenir, mais qu’elle démontrait que, selon toute probabilité, la fusion entraînerait une défaillance du marché. La Cour de justice a confirmé cet argument.

En outre, le Tribunal de première instance a estimé que l’organe de contrôle des fusions d’entreprises de l’UE devait démontrer que les concurrents sur le marché des télécommunications sont « particulièrement proches ». En effet, le secteur des télécommunications se caractérise par la proximité des services vendus, car les services de bande passante sont globalement équivalents.

Le Tribunal a donc estimé que la Commission européenne aurait dû tenir compte du degré de proximité des opérateurs pour prendre sa décision. Cependant, la Cour de justice l’a annulée, convenant avec la Commission qu’une proximité générale dans un secteur particulier peut contribuer à interdire une fusion.

En 2020, le Tribunal a également exigé qu’il y ait des « économies d’échelle standard » que la Commission devrait prendre en compte dans toute fusion. Bien que la Commission européenne ait reconnu dans ses évaluations que des économies d’échelle pouvaient se produire, elle a utilisé des outils d’analyses complexes pour reconnaître des économies d’échelle et n’a pas considéré qu’il y avait, lors d’une fusion, des économies d’échelle par défaut.

La plus haute instance judiciaire de l’UE s’est rangée du côté de la Commission sur ce point également.

Finalement, le Tribunal a demandé à la Commission de compartimenter les facteurs de proximité et de force concurrentielle pour statuer sur une fusion. Or, la Commission européenne a estimé que tous les facteurs, et pas seulement ces deux-là, devaient être pris en compte pour prendre une décision finale éclairée, un argument que la Cour de justice de l’UE a également soutenu.

Implications pour le secteur des télécommunications

Katarzyna Czapracka, une associée du cabinet d’avocats White & Case, a indiqué à EURACTIV que cette décision était « décevante pour l’industrie des télécommunications, mais pas surprenante ». 

Les opérateurs de télécommunications ont fait valoir que la doctrine de Mme Vestager empêchait les entreprises de se consolider alors qu’elles sont confrontées à la nécessité croissante de faire des investissements capitalistiques importants dans les nouvelles générations de réseaux comme la 5 G.

La décision de la haute juridiction de l’UE ne peut donc que frustrer ceux qui plaident en faveur de fusions de quatre à trois compétiteurs, qui ont été constamment bloquées au niveau de l’UE au cours de la dernière décennie, à la seule exception de l’acquisition de Tele2 par T-Mobile aux Pays-Bas.

Innocenzo Genna, un expert juridique en télécommunications, a déclaré à EURACTIV que le fait de se concentrer sur le nombre d’acteurs des télécommunications sur un marché national est une simplification politique utilisée par les opérateurs historiques afin de plaider en faveur d’une plus grande concentration.

Selon M. Genna, la Commission européenne « n’a jamais dit qu’il devrait y avoir un nombre précis d’opérateurs sur le marché de la téléphonie mobile ».

Cette opinion est partagée par Mme Czapracka, qui explique que « cette décision ne signifie pas que les fusions de quatre à trois opérateurs de téléphonie mobile ne sont pas possibles. »

Cette doctrine est d’ailleurs mise à l’épreuve avec la tentative d’Orange de racheter MásMóvil, à propos de laquelle le département de la concurrence de l’UE soulève des questions de concentration du marché et d’augmentation des prix.

Entre-temps, en juin, Vodafone et Hutchison se sont mis d’accord pour créer une entreprise commune, contrôlée à 51 % par Vodafone. Cette fois, c’est à l’autorité britannique de régulation des télécommunications, Ofcom, qu’il appartiendra de se prononcer sur la fusion.