Europäischer Gerichsthof vertagt Fusionsverfahren um O2-Hutchison

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat am Donnerstag (13. Juli) das erstinstanzliche Urteil zur Fusion von O2 und Hutchison aufgehoben. Das erstinstanzliche Gericht der EU muss nun die Nichtigerklärung der Kommission zu der Fusion erneut überprüfen. 

Einen Monat vor dem Brexit-Referendum im Vereinigten Königreich hatte die EU-Wettbewerbsbehörde ein Veto gegen die Übernahme von O2, das Telefónica gehört, durch Three, das Hutchison gehört, eingelegt.

Damals war das erstinstanzliche Gericht der EU, mit der Entscheidung der Kommission nicht einverstanden. Mit der Entscheidung vom Donnerstag hat das oberste Gericht, der EuGH die vorherige Entscheidung überstimmt. Das erstinstanzliche Gericht der EU muss nun „erneut über die Rechtmäßigkeit des Verbots der Fusion durch die Kommission entscheiden.“

Im Jahr 2016 waren die beiden Betreiber die dritt- und viertgrößten auf dem britischen Markt und wären mit einem Marktanteil zwischen 30 und 40 Prozent auf den ersten Platz gesprungen.

Seit Margrethe Vestager vor einem Jahrzehnt ihr Amt als Wettbewerbskommissarin angetreten hat, besteht die Doktrin der EU darin, Fusionen zu blockieren, die die Zahl der Betreiber von vier auf drei reduzieren würden, weil sie eine Verringerung des Wettbewerbs und einen Anstieg der Großhandelspreise befürchten.

Three beschloss, vor das EU-Gericht zu ziehen. Dieses fällte sein Urteil im Mai 2020 und erklärte die Entscheidung der Kommission für nichtig.

Die Kommission legte jedoch gegen das Urteil Berufung bei der höheren Instanz des Gerichtshofs ein.

Die Generalanwältin, Juliane Kokott, veröffentlichte im Oktober 2022 einen unverbindlichen Schlussantrag, in dem sie vorschlug, „das [frühere] Urteil aufzuheben“ und „die Rechtssache zur erneuten Entscheidung an das Gericht zurückzuverweisen.“

Ein Rat, dem der EuGH folgte und die Vestager-Doktrin wieder einführte.

Nichtigerklärung der Nichtigerklärung

Das erstinstanzliche EU-Gericht wandte in seinem Urteil ein, dass die Kommission eine „hohe Wahrscheinlichkeit“ eines Marktversagens nach der Fusion nachweisen müsse.

Die Europäische Kommission argumentierte, sie könne die Zukunft nicht vorhersagen, aber nachweisen, dass die Fusion mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Marktversagen führen würde. Der EuGH schloss sich dieser Argumentation an.

Darüber hinaus vertrat das erstinstanzliche EU-Gericht die Auffassung, dass die Fusionskontrollbehörde nachweisen sollte, dass sich die Wettbewerber auf dem Telekommunikationsmarkt besonders nahestünden. Die Telekommunikationsbranche zeichnet sich durch die Ähnlichkeit der angebotenen Dienste aus, da es sich im Wesentlichen um dieselben Dienste handelt.

Das erstinstanzliche EU-Gericht war daher der Ansicht, dass die Kommission bei ihrer Entscheidung den Grad der Nähe zwischen den Betreibern hätte berücksichtigen müssen. Der EuGH wies die Entscheidung jedoch zurück und stimmte mit der Kommission darin überein, dass eine allgemeine Nähe in einem bestimmten Sektor dazu beitragen kann, einen Zusammenschluss zu verbieten.

Im Jahr 2020 forderte das EU-Gericht außerdem, dass es „Standard-Effizienzgewinne“ geben sollte, die die Kommission bei jeder Fusion berücksichtigen sollte. Obwohl die Kommission in ihren Bewertungen anerkannte, dass Effizienzgewinne auftreten können, setzte sie eine hohe Schwelle für die Anerkennung von Effizienzgewinnen an und ging nicht davon aus, dass diese standardmäßig vorhanden sind.

Auch in diesem Punkt stellte sich der EuGH auf die Seite der Kommission.

Schließlich forderte das erstinstanzliche EU-Gericht die Kommission auf, die Faktoren Ähnlichkeit und Wettbewerbskraft zu trennen, um über eine Fusion zu entscheiden. Die Kommission vertrat jedoch die Auffassung, dass alle Faktoren und nicht nur diese beiden als Ganzes betrachtet werden sollten, um die endgültige Entscheidung zu treffen. Auch der EuGH schloss sich dieser Auffassung an.

Auswirkungen auf den Telekommunikationssektor

Katarzyna Czapracka, Partnerin bei der Anwaltskanzlei White & Case, erklärte gegenüber EURACTIV, diese Entscheidung sei „sicherlich enttäuschend für die Telekommunikationsbranche, aber nicht überraschend. Es ist alles wie immer.“

Die Telekommunikationsbetreiber haben argumentiert, dass Vestagers Doktrin die Unternehmen daran hindert, sich zu konsolidieren, während die Unternehmen mit der wachsenden Notwendigkeit konfrontiert sind, große Investitionen in neue Infrastrukturen wie das 5G-Netz zu tätigen.

Die Entscheidung des obersten EuGH wird daher diejenigen enttäuschen, die für Vier-zu-Drei-Fusionen plädieren. Diese wurden in den letzten zehn Jahren auf EU-Ebene jedoch stets blockiert, mit Ausnahme der Übernahme von Tele2 durch T-Mobile in den Niederlanden.

Innocenzo Genna, Telekommunikationsrechtsexperte, erklärte gegenüber EURACTIV, dass die Konzentration auf die Anzahl der Telekommunikationsakteure in einem nationalen Markt eine politische Vereinfachung ist, die von den alten Betreibern genutzt wird, um für eine stärkere Konzentration einzutreten.

Nach Gennas Ansicht hat die Europäische Kommission „nie gesagt, dass es eine bestimmte Anzahl von Betreibern auf dem Mobilfunkmarkt geben sollte.“

Diese Meinung wird von Czapracka geteilt. Er erklärt, dass „diese Entscheidung nicht bedeutet, dass Zusammenschlüsse von vier bis drei Mobilfunkbetreibern nicht möglich sind. Es bedeutet, dass die Betreiber mit spezifischen Risikobewertungen der Europäischen Kommission rechnen müssen.“

In der Tat wird diese Doktrin mit dem Versuch von Orange, MasMovil zu übernehmen, auf die Probe gestellt. Die EU-Wettbewerbsbehörde wirft dabei Fragen zur Marktkonzentration und zu Preiserhöhungen auf.

In der Zwischenzeit haben Vodafone und Hutchison im Juni vereinbart, ein Joint Venture zu gründen, das zu 51 Prozent von Vodafone kontrolliert wird. Diesmal wird die britische Telekom-Regulierungsbehörde Ofcom über die Fusion entscheiden.

[Bearbeitet von Luca Bertuzzi/Alice Taylor]