Réforme européenne des concessions : un texte pour rien ?

Un an et demi après la présentation de la réforme sur les concessions, les dérogations ont pris le pas sur la simplification et l’ouverture du marché. La difficulté de l’UE à agir dans le domaine des services publics se confirme.

Aucun Etat n’était très enthousiaste à l’idée que la Commission redessine le paysage des services publics, profondément influencés par les traditions propres à chaque pays.

Cette dimension culturelle rend l’intervention de l’Europe malaisée, mais le commissaire au Marché intérieur Michel Barnier s’est accroché à ses objectifs : lutter contre les cas de favoritisme dans l’attribution des contrats de concession, donner un cadre législatif aux pays qui n’en ont pas, comme à l’Est, et simplifier la donne à l’échelle européenne pour que les entreprises s’ouvrent au grand marché.

Un an et demi après la présentation du texte par la Commission, la plus-value de la réforme n’est pas claire. Pour le modèle français, elle est quasiment nulle.

Ironie du sort dans un pays spécialiste de la délégation de service public, sur un dossier piloté par deux Français, l’eurodéputé Phillipe Juvin (UMP/PPE) et le commissaire Michel Barnier. Comment en est-on arrivé là ?

Lobbying

Dès le départ, l’outil proposé comportait nombre de défauts. Elus locaux, députés, entreprises publiques ou privées… Tous convergeaient pour dénoncer l’amalgame fait entre les marchés publics et les concessions. 

Les premiers peuvent répondre à des règles calibrées, puisqu’il s’agit d’un acte d’achat (fournitures, équipements…). Les contrats de concessions doivent en revanche être souples pour évoluer en fonction des demandes des élus, des besoins des citoyens, etc.

Un long travail législatif a été entrepris pour faciliter la modification des contrats en cours, tout en insistant sur le transfert du risque financier vers le prestataire.

Mais de nombreuses incompréhensions demeurent. Tout d’abord sur la prise en compte des coûts et non des seuls investissements dans le calcul de la durée de la concession.

Lorsqu’une collectivité passe un contrat de concession avec un prestataire pendant une période supérieure à 5 ans, ce qui est très fréquent en France, la durée maximale de la délégation de service public doit correspondre au temps nécessaire pour que l’investissement réalisé soit amorti. Problème, certains contrats ne requièrent pas d’investissement préalable. En France, cela correspond à la pratique de « l’affermage. »

Le lobbying tricolore aidant, une brèche a finalement été ouverte. Sauf que la prise en compte des coûts est mentionnée dans la partie relative aux « considérants », qui n’a pas de valeur contraignante. Ainsi, certaines formulations du texte risquent de renforcer l’incertitude juridique, quand la Commission européenne avait pour ambition de la lever. « Je suis sûr qu’il y aura des recours », anticipe Pierre-Emeric Chabanne, de l’Institut de la gestion déléguée.

Les activités concernées se comptent sur les doigts d’une main

Peu lisibles, les règles ont également la particularité de s’appliquer à un nombre restreint de secteurs, quand l’objectif initial était de favoriser la mise concurrence des entreprises, dans une optique de grand marché. Or, des domaines cardinaux comme les transports, la distribution et la fourniture d’énergie et d’eau sont exclus de la directive. En clair, ils pourront toujours faire l’objet de contrats directs sans compétition entre les différents prestataires.

Au final, les activités concernées se comptent les doigts d’une main : autoroutes, gestion des déchets ou restauration collective. A condition toutefois de passer un contrat supérieur à 5 millions d’euros, seuil retenu à l’issue des discussions entre les eurodéputés et les Etats. Le secteur de l’assainissement est en partie couvert, mais son ouverture à la concurrence est morcelée : s’il est géré par une collectivité locale, la directive s’applique, mais s’il relève d’un syndicat, il est exempté…

Le passage en revue des exemptions a provoqué des réactions épidermiques en Allemagne, où la distribution d’eau est historiquement assurée par des entreprises communales, les « Stadtwerke », quasiment assimilées au patrimoine national.

Après une puissante campagne de communication, le lancement d’une pétition européenne et un lobbying pressant au Parlement comme au Conseil, l’Allemagne a obtenu gain de cause en maintenant le verrouillage de son marché. « On a travaillé un an et demi pour ne pas aboutir à cette conclusion », soupire-t-on dans l’entourage de Philippe Juvin. D’autres reconnaissent que Michel Barnier n’a pas osé tenir tête à l’Allemagne.

Stratégie des Stadtwerke

Protectionniste à l’intérieur, le pays n’en est pas moins libéral à l’extérieur : depuis quelques années, l’Allemagne parvient à percer de nouveaux marchés. Les Stadtwerke de Bochum et de Dortmund ont par exemple pénétré l’Hexagone en rachetant la Nantaise des Eaux.

Pour limiter les distorsions de marché, la directive prévoit qu’une entreprise publique ne puisse pas réaliser plus de 20% de son chiffre d’affaires ailleurs que sur le territoire de l’entité adjudicatrice dont elle dépend. En France, la loi Sapin est plus stricte et interdit tout business à l’extérieur.

Pour ajouter une couche de complexité, des dérogations limitent les mises en concurrence. Alors que le principe est censé s’appliquer aux entreprises publiques (« in house »), il est élargi aux structures comportant une part de capitaux privés. C’est, entre autres, le résultat d’une demande qui émanait des bailleurs français du logement social, qui veulent continuer de mutualiser certains de leurs services sans passer par la mise en concurrence.

Revirement

Au final, la directive prend le contrepied de la jurisprudence communautaire, qui interdisait l’attribution directe de contrats à un prestataire détenant une part de capital privé (arrêt Stadt Halle du 11 janvier 2005).

En France, des adaptations législatives importantes ont été consenties pour que certaines sociétés d’économie mixte (SEM) se transforment en sociétés publiques locales : en renonçant aux capitaux privés, elles peuvent continuer de fonctionner en régie.

Le revirement actuel provoque une situation baroque qui en interpelle plus d’un. Cela « revient à créer une exception de mise en concurrence des sociétés d’économie mixte en rupture avec la jurisprudence qui a conduit la France à la création des SPL », déplore le député socialiste Gilles Savary, dans une communication du 11 juin.

La réforme des concessions semble servir davantage le statu quo entre les Etats que le marché européen, quitte à générer des règles alambiquées, aux interprétations variables.

« On est passé à côté de l’objectif de simplification », reconnaît un expert à Bruxelles. La France sécurise les droits exclusifs accordés au secteur de l’énergie (ERDF, GRDF), l’Allemagne et l’Autriche gardent la haute main sur leur marché de l’eau. A moins que ce ne soit qu’un sursis. Les Européens pourraient à nouveau ouvrir la boîte de Pandore des concessions trois ans après l’entrée en vigueur de la directive.

Prochaines étapes :

• Mercredi 10 juillet : réunion du Coreper
• Vote de la commission du marché intérieur du parlement européen à la rentrée
• Vote en plénière en octobre