Clauses de non-concurrence : l’UE suivra-t-elle l’exemple des États-Unis ?

Alors que l’autorité américaine de la concurrence a proposé d’interdire les clauses de non-concurrence dans les contrats de travail, une réflexion sur l’exploitation du pouvoir de marché par les employeurs prend lentement forme en Europe.

Les clauses de non-concurrence, qui figurent dans les contrats de travail ou qui y sont annexées, interdisent aux employés de rejoindre une entreprise concurrente pendant une certaine période après la fin du contrat.

Début janvier, la Federal Trade Commission (FTC), l’autorité américaine de la concurrence, a proposé une nouvelle règle qui interdirait les clauses de non-concurrence pour les travailleurs. La FTC a déclaré qu’il s’agissait d’« une pratique répandue et souvent exploitante qui freine les salaires, entrave l’innovation et empêche les entrepreneurs de créer de nouvelles entreprises ».

La présidente de la FTC, Lina Khan, a déclaré dans un communiqué que « la liberté de changer d’emploi est essentielle à la liberté économique et à une économie compétitive et florissante ».

La FTC a estimé que l’élimination des clauses de non-concurrence pourrait se traduire par une augmentation des salaires de près de 300 milliards de dollars par an aux États-Unis, dans la mesure où les entreprises se verraient obligées de proposer de meilleures offres à leurs travailleurs sur un marché plus concurrentiel.

Interrogée sur la proposition de la FTC lors d’une conférence de presse le 1er février, Margrethe Vestager, commissaire européenne à la Concurrence, a indiqué que « [ses] collègues américains ont fait un travail assez impressionnant, ils ont fait de l’examen des problèmes liés au marché du travail une priorité».

Toutefois, se concentrant sur l’UE, elle a déclaré : « nous n’en constatons pas tant que ça ici » et que « si c’était le cas, nous nous y intéresserions certainement ».

Deux millions d’Italiens soumis à des clauses de non-concurrence

Cependant, il n’existe pas de données à l’échelle de l’UE sur la prévalence des clauses de non-concurrence, ce qui rend difficile de prouver ou de réfuter l’affirmation de Mme Vestager selon laquelle les clauses de non-concurrence ne sont pas nombreuses en Europe.

L’une des raisons pour lesquelles elle pourrait avoir raison est que les clauses de non-concurrence sont déjà interdites ou strictement réglementées dans certains pays de l’UE. Ainsi, en Belgique, les clauses de non-concurrence ne sont autorisées pour les employés dont les salaires sont relativement élevés que si l’employé est indemnisé pour avoir accepté la clause de non-concurrence, parmi plusieurs autres conditions.

Une étude récente des économistes italiens Tito Boeri, Andrea Garnero et Lorenzo Luisetto suggère néanmoins que les clauses de non-concurrence pourraient être plus répandues en Europe.

En examinant le marché du travail italien, les auteurs constatent qu’« environ 16 % des salariés du secteur privé sont actuellement liés par un accord de non-concurrence, ce qui correspond à près de 2 millions de salariés. »

Bien que les clauses de non-concurrence soient plus courantes parmi les cadres et les professionnels à haut salaire, l’étude révèle qu’elles sont également « relativement fréquentes parmi les employés exerçant des professions manuelles et élémentaires, ainsi que parmi les personnes peu instruites et gagnant moins d’argent. »

Des clauses souvent illégales, mais toujours efficaces

L’analyse du contenu des clauses de non-concurrence révèle qu’une grande partie d’entre elles ne respectent pas les exigences juridiques minimales et ne sont donc pas légalement applicables.

« Mais cela ne signifie pas qu’elles ne sont pas efficaces », a déclaré Tito Boeri à EURACTIV, co-auteur de l’étude et professeur d’économie à l’université Bocconi de Milan.

« Si les clauses de non-concurrence ne sont pas exécutoires, mais que les travailleurs pensent qu’elles le sont, les entreprises obtiendront ce qu’elles veulent », a-t-il expliqué.

Selon lui, les clauses de non-concurrence peuvent être justifiées si d’importants secrets commerciaux sont en jeu, par exemple aux postes de direction, où ces clauses de non-concurrence sont généralement aussi compensées financièrement.

Toutefois, la généralisation des clauses de non-concurrence entraîne une réduction de la mobilité de la main-d’œuvre et une augmentation des inégalités par la limitation des salaires, indique M. Boeri.

Pas seulement l’Italie

« Dans l’UE, on est moins conscient de la gravité du problème », a confié M. Boeri à EURACTIV, même si certaines études montrent que l’Italie n’est pas la seule à compter un nombre élevé de travailleurs freinés par une clause de non-concurrence.

Une enquête de 2015 pour le ministère néerlandais des Affaires sociales a montré que 18,9 % des employés néerlandais étaient soumis à une clause de non-concurrence. Une enquête réalisée en 2017 auprès des cadres en Finlande a montré que 37 % d’entre eux étaient également soumis à une telle restriction.

Bien que la commissaire européenne à la Concurrence ait déclaré qu’il n’y en avait « pas autant » dans l’UE qu’aux États-Unis, ces pourcentages indiquent que plusieurs millions d’Européens travaillent dans les conditions restrictives d’une clause de non-concurrence.

« En Europe, les autorités de la concurrence ne considèrent pas cela comme un problème pour elles, car elles ne voient pas les liens entre la politique de la concurrence et le marché du travail », a déclaré M. Boeri à EURACTIV.

Selon lui, l’autorité portugaise de la concurrence constitue tout de même une exception louable. En effet, dans un document consacré aux liens entre la politique de la concurrence et les marchés du travail, l’autorité portugaise examine les données empiriques les plus récentes concernant les clauses de non-concurrence. Elle affirme ainsi qu’elles « sont très répandues, identifiées à différents niveaux de rémunération et restreignent la mobilité de la main-d’œuvre. »

Bien que les clauses puissent avoir un impact positif sur les efforts déployés par les entreprises en matière de formation, « ces clauses peuvent avoir un impact négatif sur l’innovation par la diminution de la création de start-ups, à savoir les “spinouts”, sur les fonds de capital-risque et sur le nombre de brevets », indique le document.

Vent de changement à la Commission

L’un des problèmes pour aborder cette question dans une perspective européenne est que, si l’UE dispose de compétences importantes en matière de politique de concurrence, la politique du travail reste principalement du ressort des États membres.

Mais certains éléments laissent penser que cela pourrait changer, puisqu’en octobre 2022, la Commission a présenté de nouvelles lignes directrices visant à permettre la négociation collective pour les travailleurs indépendants isolés.

Plus tard au cours du même mois, Mme Vestager a critiqué, dans un discours prononcé à Rome, les accords dits « no-poach », dans lesquels des entreprises s’engagent mutuellement à ne pas embaucher les employés de l’autre.

Interrogée sur les accords de non-concurrence lors d’une conférence de presse le 1er février, la commissaire européenne à la Concurrence a insisté sur les différences entre les marchés du travail européen et américain. Mais elle a également déclaré : « Si nous voyons quelque chose [en Europe] à ce sujet, nous nous y intéresserons bien sûr, car c’est important lorsque l’individu est empêché de décrocher le prochain emploi ».

Dans des commentaires envoyés par courriel, un porte-parole de la Commission a déclaré à EURACTIV que « la Commission examine activement d’éventuelles questions impliquant la concurrence entre les entreprises sur les marchés du travail, par exemple les accords de fixation des salaires et les accords no-poach ».

Le porte-parole a également déclaré que la directive relative à des conditions de travail transparentes et prévisibles indiquait « que les employeurs ne peuvent pas empêcher un travailleur de reprendre un autre emploi ailleurs ».

Depuis août dernier, les États membres sont censés avoir transposé cette directive dans leur droit national.

Le Parlement s’y intéresse

Entre-temps, le Parlement européen a également commencé à s’intéresser à la question, par exemple dans son rapport annuel sur la politique de concurrence.

Dans le premier projet proposé par l’eurodéputé René Repasi, le Parlement « se félicite de la volonté de la Commission de prendre en compte les effets sur les marchés du travail et les salaires lorsqu’elle détermine le caractère anticoncurrentiel d’un comportement collusoire ».

« C’est précisément l’approche de la FTC américaine que j’ai en tête », a déclaré M. Repasi à EURACTIV lorsqu’il a été interrogé sur la signification de ce paragraphe. Selon lui, des détails supplémentaires seront ajoutés plus tard dans le projet de rapport.

La nouvelle approche américaine d’une politique de concurrence plus favorable aux travailleurs pourrait lentement se frayer un chemin dans l’UE.